محاضرات في القانون الدولي العام 3

تسجيل المعاهدات الدولية :
لقد سبقت الإشارة إلى هذه الجزيئية في معرض حديثنا في شرط الكتابة على المعاهدات الدولية ووقتها تساءلنا عما إذا كان شرط الكتابة شرط صحة أو شرط إثبات ، ووفقا لنص المادة 80 لقانون المعاهدات فإن تسجيل المعاهدات يكون من خلال :
" /1 ترسل المعاهدات بعد دخولها حيز التنفيذ إلى الأمانة العامة للأمم المتحدة لتسجيلها وحفظها بحسب الحال، وكذلك لنشرها.
/2 يشكل تحديد جهة الإيداع تفويضاً لها بالقيام بالأعمال المذكورة في الفقرة السابقة."
وإذا رجعنا إلى ميثاق الأمم المتحدة في المادة 102 تنص على :
1/ كل معاهدة وكل اتفاق دولي يعقده أي عضو من أعضاء "الأمم المتحدة" بعد العمل بهذا الميثاق يجب أن يسجل في أمانة الهيئة وأن تقوم بنشره بأسرع ما يمكن.
2/ ليس لأي طرف في معاهدة أو اتفاق دولي لم يسجل وفقا للفقرة الأولى من هذه المادة أن يتمسك بتلك المعاهدة أو ذلك الاتفاق أمام أي فرع من فروع "الأمم المتحدة".
وفيما يتعلق بإجراءات التسجيل فإنها تتمثل في الآتي :
a- يقوم أحد أطراف المعاهدة بطلب تسجيله إلى الأمانة العامة للأمم المتحدة .
b- إذا كانت الأمم المتحدة طرفا في المعاهدة فإن الأمين العام للأمم المتحدة هو الذي يتقدم بطلب التسجيل .
c- تتم عملية التسجيل في سجل خاص معد لذلك ، يتضمن تقييد المعاهدة مع بيانات عن الأطراف وتواريخ التوقيع والتصديق أو الإقرار الرسمي وتبادل التصديقات.وتاريخ دخول المعاهدة حيز التنفيذ ، وكذلك بيان عن اللغات التي حررت بها هذه المعاهدة .
d- تقوم الأمانة العامة للأمم المتحدة بعد ذلك بنشر المعاهدة في مجموعة خاصة تسمى مجموعة المعاهدات التي نشرتها الأمم المتحدة.
e- تنشر المعاهدة بلغتها الأصلية مصحوبة بترجمة باللغتين الإنجليزية والفرنسية.
f- ترسل هذه المجموعة إلى جميع أعضاء الأمم المتحدة.
آثار المعاهدات الدولية:
إن القاعدة الدولية العامة في هذا المجال أن آثار المعاهدة تنحصر بين أطرافها ، لكن هناك استثناءات حيث تمتد فيها الآثار إلى الغير.
1- آثار المعاهدة على الأطراف المشاركة فيها :
هناك عدة قواعد قانونية تحكم تعامل الدول مع المعاهدات الدولية التي سبق أن ارتضت الالتزام بأحكامها ومن هذه القواعد :
أ - وجوب تنفيذ المعاهدات الدولية بحسن نية: ووفقا لنص المادة 26 من قانون المعاهدات التي تنص :
" كل معاهدة نافذة ملزمة لأطرافها وعليهم تنفيذها بحسن نية ".
ب- عدم رجعية آثار المعاهدات الدولية : ومن هذا المبدأ فإن المعاهدات الدولية لا تسري على القضايا السابقة على إبرامها ، وهذا ما يتضح من خلال نص المادة 28 بحيث تنص :
" ما لم يظهر من المعاهدة قصد مغاير أو يثبت خلاف ذلك بطريقة أخرى لا تلزم نصوص المعاهدة طرفاً فيها بشأن أي تصرف أو واقعة تمت أو أية حالة انتهى وجودها قبل تاريخ دخول المعاهدة حيز التنفيذ بالنسبة لذلك الطرف "
ج- تحديد النطاق الإقليمي للمعاهدة : تطبيقا لنص المادة 29 بقولها :
" ما لم يظهر من المعاهدة قصد مغاير أو يثبت خلاف ذلك بطريقة أخرى، تلزم نصوص المعاهدة كل طرف فيها بالنسبة لكامل إقليمه "
د- تطبيق المعاهدات المتطابقة التي تتعلق بموضوع واحد : ودراسة العلوم القانونية تتحدث عن القضايا المنشئة في القانون الدولي . وتنص المادة 30 من قانون المعاهدات على ما يلي :
" -1- مع مراعاة ما جاء في المادة 103 من ميثاق الأمم المتحدة، تتحدد حقوق والتزامات الدول الأطراف في معاهدات متتابعة تتعلق بموضوع واحد وفق الفقرات التالية.
-2- إذا نصت المعاهدة على أنها خاضعة لأحكام معاهدة أخرى سابقة أو لاحقة، أو أنها لا ينبغي أن تعتبر غير منسجمة مع مثل هذه المعاهدة فان أحكام المعاهدة الأخرى المعنية هي التي تسود.
-3- إذا كان كل الأطراف في المعاهدة السابقة أطرافاً كذلك في المعاهدة اللاحقة دون أن تكون المعاهدة السابقة ملغاة أو معلقة طبقاً للمادة 59 ، فإن المعاهدة السابقة تنطبق فقط على الحد الذي لا تتعارض فيه نصوصها مع نصوص المعاهدة اللاحقة.
-4- إذا لم يكن أطراف المعاهدة اللاحقة جميعاً أطرافاً في المعاهدة السابقة تنطبق القاعدتان التاليتان:
أ) في العلاقة بين الدول الأطراف في المعاهدتين تنطبق القاعدة الواردة في الفقرة (3) ؛
ب) في العلاقة بين دولة طرف في المعاهدتين ودولة طرف في إحداها فقط تحكم نصوص المعاهدة المشتركة بين الطرفين حقوقهما والتزاماتهما المتبادلة.
-5- ليس في حكم الفقرة (4) ما يخل بالمادة 41 أو بأية مسألة تتصل بالقضاء أو وقف العمل بمعاهدة وفقا للمادة 60 أو بأية مسألة تتصل بالمسئولية التي قد تنشأ على الدولة نتيجة عقدها أو تطبيقها لمعاهدة لا تتمشى نصوصها مع التزامات هذه الدولة في مواجهة دولة أخرى في ظل معاهدة أخرى. "
هـ - إحترام المعاهدات في القانون الداخلي: وفقا لنص المادة 27 فإنه :
" لا يجوز لطرف في معاهدة أن يحتج بنصوص قانونه الداخلي كمبرر لإخفاقه في تنفيذ المعاهدة، لا تخل هذه القاعدة بالمادة 46"
-2- آثار المعاهدات بالنسبة للغير:
المقصود ب“الغير“ الأطراف الثالثة التي لم يسبق لها وأن ارتضت الالتزام بالمعاهدة بوسائل ذلك ، وفي الحالات المحددة والقاعدة مثلما وردت في المادة 34 من قانون المعاهدات "لا تنشئ المعاهدة التزامات أو حقوقاً للدولة الغير بدون رضاها "
ولكن هذه القاعدة ليست مطلقة وترد عليها بعض الاستثناءات تمتد من خلالها آثارها إلى الغير وذلك في الحالات الآتية :
أ- المعاهدات المنشئة لمراكز قانونية موضوعية : فالمعاهدات التي تتضمن وضع نظام أساسي إقليمي تلزم الغير كما هو الشأن بالنظام القانوني بشأن “ حياد سويسرا“ الذي وضع في 30/03/1815 .
ب- المعاهدات المتعلقة بطرق المواصلات الدولية البحرية والنهرية : مثل اتفاقية القسطنطينية لسنة 1888 بشأن نظام الملاحة بقناة السويس وكذلك معاهدة لوزان بسويسرا لسنة 1923 بشأن المضايق التركية ( البوسفور والدرنديل ) .
ج- المعاهدات المنشئة لوحدة دولية جديدة: مثلما نص على ذلك ميثاق الأمم المتحدة في الفقرة 6 من المادة 2 بقولها :
"تعمل الهيئة على أن تعمل الدول غير الأعضاء فيها على هذه المبادئ بقدر ما تقتضيه ضرورة حفظ السلم والأمن الدولي"
د- النص في معاهدة على أن آثارها تمتد إلى دولة أو دول ليست طرفا فيها : بشرط فبول هذه الأخيرة بذلك وهو ما نصت عليه المادة 35 من قانون المعاهدات بقولها :
" ينشأ التزام على الدولة الغير من نص في المعاهدة إذا قصد الأطراف فيها أن يكون هذا النص وسيلة لإنشاء الالتزام وقبلت الدولة الغير ذلك صراحة وكتابة " .
وهناك حالات أخرى تمتد فيها آثار المعاهدات إلى الغير وذلك في حالة :
-شرط الدولة الأكثر رعاية.
-المعاهدات المنشئة لمنظمة دولية.
-المعاهدات المنشئة لدولة جديدة.

تفسير المعاهدات الدولية :
عادة ما تثور مشاكل بين الدول المتعاهدة أثناء تنفيذها للمعاهدات الدولية بشأن المقصود بنص معين من نصوص المعاهدة مما يطرح قضية تفسير المعاهدة على البحث .
وبداية لابد من تحديد الجهة المختصة بالتفسير ما إذا كانت جهة دولية أو وطنية .

1- التفسير الدولي للمعاهدات الدولية : قد يكون حكوميا أو قضائيا .
أ- التفسير الحكومي : قد يكون صريحا وقد يكون ضمنيا والتفسير الصريح يتخذ عدة أشكال :
a- قد يكون بمقتضى نصوص تفسيرية في ذات المعاهدة المراد تفسير بعض نصوصها .
b- يكون بمقتضى اتفاق معاصر أو لاحق عن المعاهدة.
c- يكون معاصر للمعاهدة في شكل ملاحق .
d- يكون بمقتضى تصريح إنفرادي وتتم الموافقة عليه من الأطراف الأخرى .
كما أن هذه التفسير ( الرسمي ) قد يرد بصفة ضمنية وذلك في حال ما: إذا تم تنفيذ المعاهدة من فبل أطرافها بطريقة متماثلة دون الإعلان عن ذلك صراحة .
ب- التفسير الدولي القضائي للمعاهدات : يكون بواسطة القضاء أو التحكيم الدوليين ، وقد يكون إلزاميا أو اختياريا ، ويكون إلزاميا في حال ما إذا كان الاتفاق بين الأفراد فبل حدوث الخلاف على وجوب عرضه على جهة قضائية دولية للفصل فيه ، ويكون اختياريا إذا تم الاتفاق على عرض النزاع على القضاء الدولي بعد حدوث النزاع بشأن التفسير .
وما يميز التفسير القضاء الدولي للمعاهدات أن حجية التفسير تبقى قاصرة على أطراف النزاع فقط وفي ذات النزاع لاغير.

2- التفسير الداخلي أو الوطني للمعاهدات:
إن عملية التفسير الوطني للمعاهدات الدولية تنصرف إلى ما إذا كانت المحاكم الوطنية تختص بتفسير المعاهدات أم لا.
لقد تصدى الفقه الدولي إلى هذه القضية واختلف بشأنها وذهب في ثلاث اتجاهات :

الاتجاه الأول : يذهب إلى رفض اختصاص القضاء الوطني بتفسير المعاهدات الدولية ، لأن مهمة المحاكم الوطنية تنحصر في تطبيق المعاهدات ، بينما تفسير هذه المعاهدات هو عمل حكومي تختص به السلطة التنفيذية واحتراما لمبدأ الفصل بين السلطات فإن ليس من حق السلطة التنفيذية تفسير المعاهدات ، ولذلك وفقا لهذا الاتجاه إذا طرحت قضية تتعلق بتفسير المعاهدات وطنيا فإنه يجب على المحاكم التوقف عن إصدار القرارات.

الاتجاه الثاني : يمكن القول عنه بأنه توفيقي بحيث يميز بشأن المعاهدة الخاضعة للتفسير عما إذا كانت متصلة أو غير متصلة بالنظام العام الدولي ، فإذا كان نص المعاهدة الغامض يحتاج إلى تفسير لا يتصل بالنظام العام الدولي فإن المحاكم الوطنية يمكنها القيام بعملية التفسير ، أما إذا كان هذا النص يتصل بالنظام الدولي العام فإنه يجب على المحاكم الوطنية أن لا تقوم بالتفسير .

الاتجاه الثالث : يرى الاتجاه الراجح من حيث التطبيق أنه لا يمكن للمحاكم الوطنية تولي عملية تفسير المعاهدات الدولية ويجب عليها فقط في عملية تفسيرها أن تراعي القواعد القانونية الدولية المعمول بها في عملية التفسير .
طرق التفسير :
(أنظر المادة 31و32و33 من قانون المعاهدات الدولية _الجريدة الرسمية عدد 42 /1987

بطلان المعاهدات الدولية
هناك أسباب تجعل المعاهدات الدولية باطلة ، وهناك أسباب أخرى تجعلها قابلة للإبطال وهذا الأخير لا يتقرر أو لا يقع إلا إذا طالب الشخص القانوني الدولي لمن تقرر الإبطال لمصلحته ، كما أن المعاهدة الدولية في هذه الحالة تتوفر فيها أسباب القابلية للإبطال ، وعلى الرغم من ذلك فإنها تبقى صحيحة إذا أجازها الدولة الطرف التي تقرر الإبطال لمصلحتها .
1-المعاهدات القابلة للإبطال :أسباب قابلية الإبطال للمعاهدات الدولية محددة بقانون المعاهدات وهي :
a- الإخلال الواضح بقواعد القانون الداخلي بشأن إبرام المعاهدات الدولية :
وفقا للمادة 46 من قانون المعاهدات بقولها :
" /1 ليس للدولة أن تحتج بأن التعبير عن رضاها الالتزام بالمعاهدة قد تم بالمخالفة لحكم في قانونها الداخلي يتعلق بالاختصاص بعقد المعاهدات كسبب لإبطال هـذا الرضا إلا إذا كانت المخالفة بينة وتعلقت بقاعدة أساسية من قواعد القانون الداخلي.
/2 تعتبر المخالفة بينة إذا كانت واضحة بصورة موضوعية لأيـة دولة تتصرف في هذا الشأن وفق التعامل المعتاد وبحسن نية " .
كذلك مخالفة القواعد الدستورية المتعلقة بإبرام المعاهدات الدولية ومثاله التصديق الناقص الذي يحق للدولة أو الشخص القانوني الدولي المطالبة بإبطال المعاهدة لهذا السبب.
b- تجاوز ممثل الدولة سلطته: وفقا لنص المادة 47 من قانون المعاهدات الدولية :
" إذا كانت سلطة الممثل في التعبير عن رضا الدولة الالتزام بمعاهدة ما خاضعة لقيد معين فلا يجوز الاحتجاج بإغفال الممثل مراعاة هذا القيد كسبب لإبطال ما عبر عنه من رضا إلا إذا كانت الدول المتفاوضة الأخرى قد أخطرت بالقيد قبل قيام الممثل بالتعبير عن هذا الرضا "
c- الغلط : وفقا لنص المادة 48 من اتفاقية فينا للمعاهدات :
" 1- يجوز للدولة الاحتجاج بالغلط في المعاهدة كسبب لإبطال رضاها الالتزام بها إذا تعلق الغلط بواقعة أو حالة اعتقدت هذه الدولة بوجودها عند عقد المعاهدة وكانت سبباً أساسياً في رضاها الالتزام بها.
2- لا تنطبق الفقرة(1) إذا كانت الدولة المعنية قد أسهمت بسلوكها في الغلط أو كانت الظروف قد جعلت هذه الدولة على علم باحتمال وقوعه.
3- لا يؤثر الغلط المتعلق فقط بألفاظ المعاهدة، على صحتها. وتطبق في هذه الحالة أحكام المادة 79 ".
ومثال ذلك على ما ورد في الفقرة 3 من هذه المادة : قضية اكتشاف البترول إذ تبرم الدولة مع دولة أخرى معاهدة للاستفادة من البترول لكنها تعطيها معلومات خاطئة عن مكان وجود ه فتكون الدولة في حالة غلط .
ولا يمكن التمسك بالغلط إدا كان الغلط في الصياغة.
d- الغش والتدليس: وفقا لنص المادة 49 من قانون المعاهدات:
" يجوز للدولة التي عقدت المعاهدة بسلوك تدليسي لدولة متفاوضة أخرى أن تحتج بالتدليس كسبب لإبطال رضاها الالتزام بالمعاهدة" .
ومعنى هذا النص أنه : إذا تعمد أحد أطراف المعاهدة خداع الطرف الآخر لحمله على إبرام معاهدة وذلك أن قدم بيانات ومستندات مخالفة للحقيقة يجوز للدولة الطرف التي كانت ضحية السلوك التدليسي أن تطالب إبطال هذه المعاهدة .
e- إفساد ممثل الدولة : فإذا كان تعبير الدولة عن ارتضائها الالتزام بمعاهدة دولية قد صدر نتيجة الإفساد المباشر أو غي المباشر بممثلها بواسطة دولة متفاوضة أخرى يجوز للدولة أن تستند إلى لإبطال ارتضائها الالتزام بالمعاهدة وهذا وفقا لنص المادة 50 من قانون المعاهدات الدولية.
تأثير الإكراه على صحة المعاهدات الدولية
-هل يكون بموجبه البطلان مطلقا أو نسبيا ؟ وهل هناك تمييز بين الإكراه الذي يقع على ممثل الدولة والدولة ذاتها؟
النصوص : تنص المادة 51 من قانون المعاهدات والمعنونة ب'' إكراه ممثل الدولة '' :
" ليس لتعبير الدولة عن رضاها الالتزام بمعاهدة والذي تم التوصل إليه بإكراه ممثلها عن طريق أعمال أو تهديدات موجهة ضده أي أثر قانوني ".
و تنص المادة 52 من ذات القانون والمعنونة ب '' إكراه الدولة بالتهديد بالقوة أو استعمالها'':
" تكون المعاهدة باطلة إذا تم التوصل إلى عقدها بطريق التهديد أو استخدام القوة بصورة مخالفة لمبادئ القانون الدولي المنصوص عليها في ميثاق الأمم المتحدة " .
-يمكن لدولة أن تحتل مناطق دولة أخرى فتقوم بإبرام معاهدات مع الدولة المحتلة مثال : العراق و الـ و. م. أ بعض معاهداتها صحيح وأخرى خاطئة .
و المعاهدات التي تبرم في إطار الاحتلال أو هجوم تكون باطلة بطلانا مطلقا.
-والمعاهدات التي تكون صحيحة على الرغم من أنها تحت استعمال القوة تمت في إطار الدفاع عن النفس وفقا لنص المادة 51 من ميثاق الأمم المتحدة ، وكذلك استعمال القوة ضد دولة أخرى وفقا للفصل السابع لميثاق الأمم المتحدة أي بواسطة استعمال المنظمة لتسوية النزاعات الدولية.
-لا فرق بين المادتين (51 و 52) من حيث الأثر لأنهما تؤديان إلى إبطال المعاهدات بطلانا مطلقا ، لكن هناك من يقول أن إكراه ممثل الدولة يجعل المعاهدة قابلة للإبطال.
يستشهد الفقه الدولي في معرض حديثه عن الإكراه كسب يؤدي إلى بطلان المعاهدات الدولية إلى تلك المعاهدة المبرمة في 19/11/1905 بين اليابان وكوريا والتي بمقتضاها وُضعت كوريا تحت الحماية اليابانية ، وذلك بعد احتلال اليابان لكوريا و إرغام إمبراطورها وحكومته على إبرام هذه المعاهدة .
- أما فيما يتعلق بإكراه الدولة ذاتها فقد مر بعدة تطورات ، ففي ظل القانون الدولي التقليدي كان لا يؤثر على صحة المعاهدات الدولية ، لأن استعمال القوة آنذاك كان مشروعا في العلاقات الدولية حيث كانت الحرب وسيلة لتسوية الخلافات الدولية . أما وقد أصبح استعمال القوة أو التهديد باستخدامها من القضايا المحظورة في العلاقات الدولية وفقا لنص المادة 02 الفقرة04 فإن :
المعاهدات الدولية التي تبرم تحت طائل الإكراه والموجه ضد الدولة الطرف في المعاهدة تعتبر باطلة بطلانا مطلقا ، ذلك لأن إرادة الدولة تكون منعدمة ، ومثل هذا الإكراه لا يعيب الإرادة فحسب ، وإنما يقيدها ، والدولة التي تُحتل أراضيها لا تكون حرة في إبرامها لمعاهدة مع الدولة التي تقوم بالاحتلال ، كما أن إرادتها تكون مكبلة.

تعارض المعاهدات مع قواعد القانون الدولي الآمرة:
وفقا لنص المادة 53 من قانون المعاهدات فإنه:
" تكون المعاهدة باطلة إذا كانت وقت عقدها تتعارض مع قاعدة آمرة من القواعد العامة للقانون الدولي. لأغراض هذه الاتفاقية يقصد بالقاعدة الآمرة من القواعد العامة للقانون الدولي القاعدة المقبولة والمعترف بها من قبل المجتمع الدولي ككل على أنها القاعـدة التي لا يجوز الإخلال بها والتي لا يمكن تعديلها إلا بقاعدة لاحقة من القواعد العامة للقانون الدولي لها ذات الطابع " .
واستنادا إلى نص المادة 103 من ميثاق الأمم المتحدة واتي تنص على ما يلي:
" إذا تعارضت الالتزامات التي يرتبط بها أعضاء "الأمم المتحدة" وفقا لأحكام هذا الميثاق مع أي التزام دولي آخر يرتبطون به فالعبرة بالتزاماتهم المترتبة على هذا الميثاق "
فمن خلال هذا النص يتضح أن المبادئ العامة التي تحكم العلاقات الدولية والتي اُعتبرت كمبادئ أساسية تقوم عليه الهيئة الدولية ، تمثل الحد الأدنى للقواعد القانونية التي تعتبر من قبيل القواعد القانونية الآمرة ، والتي تمثل النظام الدولي العام ، والتي لا يجوز بأية حال من الأحوال من أعضاء المجتمع الدولي المنظم على خلاف ما تقضي به في علاقاتهم الثنائية أو الجماعية ، ومن بين هذه القواعد تلك الواردة في المادة 2 من ميثاق الأمم المتحدة والمتمثلة فيما يلي :
a- مبدأ المساواة في السيادة بين جميع الأعضاء .
b- تنفيذ الالتزامات الدولية بحسن نية .
c- تسوية المنازعات الدولية بالطرق السلمية .
d- الامتناع عن التهديد باستعمال القوة أو استخدامها في العلاقات الدولية .
e- عدم التدخل في الشؤون الداخلية للدول الأخرى .

سؤال: الإكراه الذي يقع على ممثل الدولة هل تقوم بتصنيفه ضمن البطلان النسبي أو البطلان المطلق؟.

المصدر الثاني: العرف الدولي
إن العرف من مصادر القانون في بعض المجتمعات إذ يحتل المرتبة الأولى ، وبعض المرتبة الثانية . وهو منصوص عليه في المادة 38 من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية التي صنفته في الترتيب الثاني ضمن مصادر القانون الدولي ، وأغلب قواعد القانون الدولي قواعد عرفية تم تقنينها فيما بعد في إطار معاهدات دولية عامة ، والقاعدة العرفية تنشأ من خلال إتباع أشخاص القانون الدولي سلوكا معينا مع توفر القناعة لديهم بإلزامية إتباع ذلك السلوك ، ولذلك فإن فقهاء القانون الدولي يؤسسون العرف كمصدر من مصادر القانون الدولي على عنصرين أو ركنين أحدهما مادي أو واقعي ، والآخر شخصي أو نفسي.
1- العنصر الواقعي أو المادي للعرف:
يتمثل هذا العنصر في السلوك المتبع من طرف أشخاص القانون الدولي ، وهذا الركن الواقعي للعرف يجب أن تتوفر فيه الشروط الآتية :
a- يجب أن يكون هناك سلوك القيام بعمل ، وقد ثار الخلاف أو اختلف الفقه بشأن طبيعة هذا السؤال وخاصة إذا اتخذ الصورة السلبية ( الامتناع عن العمل ).
والرأي الراجح يميل إلى اعتبار أن العرف يتولد من العمل الإيجابي أي القيام بعمل وكذلك العمل السلبي يصلح أن يكون العنصر المادي في العرف الدولي مع الإشارة أن الفقه الدولي يشترط لقبول السلوك السلبي مع القدرة على التصرف.
b- أن يكون السلوك ذو طابع دولي ومعنى ذلك أن السلوك المتبع من طرف شخص أو أشخاص القانون الدولي يجب أن يكون متصلا بموضوع من موضوعات القانون الدولي وليس شأنا داخليا ، وهذه المسألة تثير عدة خلافات فيما يعتبر أو لا يعتبر من الشؤون الداخلية للدولة وخاصة إذا كانت فئة من معينة من أفراد الشعب معرضة للإبادة الجماعية.
ومثال ذلك : القرار 688 فيما يتعلق بحماية أفراد الشعب العراقي في الشمال والجنوب من اضطهاد النظام الحاكم في العراق ، الصادر بعد نهاية حرب الخليج الثانية.
c- يجب أن يكون السلوك عاما ، ومعنى هذا أن السلوك المكون للعنصر المادي للعرف الدولي يجب أن يُتبع من مجموعة من الدول ، والسؤال المطروح هل يُشترط لعمومية السلوك الدولي أن يكون متبعا من طرف كل المجموعة الدولية ، وهل يشترط أن يكون متبعا من طرف الدول الفاعلة في العلاقات الدولية أم لا ؟.
من الناحية النظرية أنه يكفي أن يكون السلوك متبعا من طرف الأغلبية بغض النظر عن مدى فاعليتها في العلاقات الدولية على أساس مبدأ المساواة في السيادة والمقصود بالسيادة هنا السيادة القانونية وليس الفعلية.
d- وجوب استمرار السلوك لفترة زمنية وذلك بكيفية تمكن أشخاص القانون الدولي الأخرى من العلم بالسلوك المتبع ، وكما هو ملاحظ من خلال تطور وسائل الاتصال فإن هذا الشرط تقل أهميته .
e- وجوب تكرار السلوك ، وتكرار السلوك الدولي الذي يكوّن العنصر المادي في العرف هو دليل تواتره فيما يتعلق بالعرف فيكفي لتكرار السلوك ولو لمرة واحدة ، وإذا كان السلوك صادر عن منظمة دولية فإن سابقة واحدة تكفي لتكوين العنصر المادي للعرف الدولي .
2- العنصر المعنوي للعرف:
يعني أن أشخاص القانون الدولي الذين يمارسون سلوكا وفقا للمواصفات السابقة إنما يقومون بذلك وفقا لقانون أي أنهم يقومون به تنفيذا لالتزام دولي أو طلبا لحق لهم ، وهذا تمييزا للقاعدة العرفية عن قاعة الأخلاق والمجاملات ، وتجدر الإشارة إلى أن جانب من الفقه الدولي يركز كثيرا على هذا العنصر ويعتبره العنصر الوحيد الذي يكون العرف الدولي ، ذلك أن العنصر المادي وفقا لهذا الرأي هو مجرد وسيلة لإثبات العرف وليس منشئا له.
المصدر الثالث : المبادئ العامة للقانون
وفقا لنص المادة 38 من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية فإن المبادئ العامة للقانون تعتبر من المصادر الأساسية وعلى الرغم من الملاحظة السابقة التي أوردناها بخصوص النقد الموجه لهذه المادة في بداية دراستنا لمصادر القانون الدولي ومنها ما تعلق بهذا المصدر وذلك في الفقرة (جـ )التي تتحدث عن المبادئ العامة التي أقرتها الأمم المتمدنة ( المتحضرة ) ، فإن الفقه الدولي اختلف بشأن تحديد المقصود بها ، لكن الرأي الفقهي الراجح يذهب إلى أن المقصود بها : هي تلك المبادئ الواردة في القوانين الداخلة في تشكيلية المجتمع الدولي والتي يمكن تطبيقها كقانون دولي ، ذلك أن بعض المبادئ العامة القانونية هي مبادئ مشتركة في كل الأنظمة القانونية وهي كذلك بالنسبة لفرعي القانون ( العام والخاص )ومثالها : مبدأ تنفيذ العقود أو الالتزامات بحسن نية ، ومبدأ المسؤولية في حال الإخلال بالالتزامات ، ومبدأ عدم تعسف في استعمال الحق ، ومبدأ بطلان التصرفات القانونية لعيوب الإرادة أو لعدم صحة المحل .
وإضافة إلى المبادئ فهناك باقي المصادر التي نصت عليها المادة 38 من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية والتي يمكن الإطلاع عليها من خلال الكتب والمطالعة الفردية .